1、第一节内地与香港在公司法上的差异及解决一、两地公司法上的差异(一) 公司类型内地的公司法主要规定了两种公司类型，即有限责任公司和股份有限公司。这两种公司均以公司的全部资产为限对外承担责任，在股东人数、设立方式、注册资本、审批过程等方面存在着较大的差异。对于前者的要求相对而言更为宽松。除了国有独资企业和外商独资企业外，内地的公司法并不将仅有一个投资主体的企业视为公司，而另由中华人民共和国个人独资企业法对之进行约束。另外，个人合伙也因其对外承担无限责任而被排斥于“公司”的范畴之外。香港的公司法则将公司分为无限责任公司、担保有限公司和股份有限公司。依据公司条例，无限责任公司即对其债务承担无限责任的公
2、司。担保有限公司则是指公司成员仅以其在公司的章程大纲中承诺的在公司清算时对公司的债务承担责任的公司。该种公司日常运营所需资金则通过其他方式募集。股份有限公司则定义为公司成员以其所持有的股份的未缴款项(如有)为限对公司承担责任。除此之外，对于股东人数、注册资本并没有更为具体的规定。可见香港的公司分类是以公司成员与公司之间的法律责任为依据划分的。此外，所述的三类公司都可分为私人经营和公开经营两大类，均以公司是否限制股东转让股份的权利及是否可以公开招股为划分依据。相比较而言，私人经营的股份有限公司类似于内地的有限责任公司，而公开经营的股份有限公司则类似于内地的股份有限公司。鉴于本文的目的，此后行文中
3、所称香港的公司均为公开经营的股份有限公司。(二) 注册资本(核定资本)现代公司制度的“资本三原则”即“资本确定原则”、“资本维持原则”和“资本不变原则”在两地的公司法中都有所体现，但适用程度有所不同。所谓“资本确定原则”是指公司章程中应当明确公司资本总额，并应缴足、募足。内地的公司法严格遵循这一原则，不仅根据公司的类型和行业确定了公司章程中应当确定的注册资本的最低限额，同时还规定只有公司股东实际缴纳的、并经验资的实收股本达到了公司章程规定的数额，公司才可登记注册、正式成立。唯一的例外是依据三资企业法成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资经营企业。此三类企业如果为有限责任公司的，则可
4、先办理工商注册登记，只需其股东于取得营业执照后的3个月内缴清一定比例的第一期出资，并在营业执照签发后的23年内缴清全部出资。而香港公司法的相应规定则简单很多。仅要求公司的章程大纲中确定一定数额的核定资本，而不要求在注册之前这些资本都已经缴足，只要公司收到的股本数额达到最低限度的法定资本即可开业，对于尚未缴纳的股款则构成股东对公司的债务，依公司章程的规定或公司的实际营运状况由董事会决定随时催缴。“资本维持原则”则是指公司成立后应努力使其实有资本与已确定的注册资本相一致。为了这一目的，内地公司法对成立后的公司明确了若干禁止性的规定，如严格限制公司购回其本身的股份，禁止公司在提取法定公积金之前以公司
5、税后利润分配股息及红利，甚至还规定了股东抽逃出资的刑事责任。香港公司法则没有那么多的规定，只着重于公司购回本身股份的规范，这将在下一节的有关内容中详述。“资本不变原则”则是指非经法定或规定的程序，公司不得改变其章程中确定的注册资本的数额。两地的公司法都规定要改变注册资本(核定资本)的数额必须由股东大会作出决议并修改章程，作变更登记。内地同样要求申请登记的变更后的注册资本必须是实缴资本。(三) 设立方式和程序内地公司法规定公司的设立方式是两种，即发起设立和募集设立。前者既适用于有限责任公司，也适用于股份有限公司，是由股东或发起人认缴公司全部的股本而使公司设立的方式，后者则只适用于股份有限公司，即
6、由发起人认购公司应当发行的股份的一部分，其余股份向公众募集的公司设立方式。目前，公司法规定的发起人认购的股份不得少于公司发行的股份总数的3 5。而香港的公司仅认可了一种设立方式，即募集设立，但对于发起人是否必须认购股份数额和认购的数额没有任何限制。同样是募集设立，但两地的公司法对于介入的政府部门和必要环节的要求和规定相差甚远。在内地，首先经行政主管部门审核并报国务院授权部门或省级人民政府批准股份有限公司的设立，而后再由国务院证券监督管理部门对公司提出的公开募集股份的申请作出批复，只有发起人认缴的股份和公开招募的股份都缴足并经验资后，公司登记机关才会接受公司的注册申请，予以登记。而香港公司法只要
7、求公司向公司注册署提交章程大纲和章程细则及其他有关文件申请注册登记即可，即使须向公众募集股本，也不必再取得其他政府部门的批准和许可，而由香港联合交易所(以下简称“联交所”)对证券的发行进行审查，这在很大程序上缩短了公司成立所需花费的时间，使得公司可以尽快开展日常经营活动。(四) 公司的组织结构内地将公司组织结构划分为三个层次。第一个层次是股东大会，这是公司最高权力机构，决定公司经营和发展的重大事宜和重要的人事任免。第二个层次是董事会或执行董事，这是公司的业务执行机构。第三个层次是总经理，这是负责公司日常经营的管理机构。这三个层次以外另设有监事会或监事，对董事会及总经理的日常决策和职权行为进行监
8、督，以维护股东利益。而香港公司法律规定的公司内部机构则较为简单，通常只有股东大会和董事(会)。总经理一职多由执行董事兼任，不设监事(会)。而董事会的组成中不同于内地的是独立非执行董事的设置。独立非执行董事一般不直接参与公司的日常运作，但可向董事会提出其意见，维护公众股东在公司的利益，并在股东大会作出重大决策前或公司内部管理发出冲突时向少数股东提供建议。此外，香港公司通常还设有公司秘书一职，专事各类公司文件、记录的制作和保存。以各组织机构的职责规定来看，内地侧重于对各个机构间的职权划分及相互制衡。但无论是从条法陈述还是从实践操作方面来看，董事会并未能发挥其决策职能，相对的，却是总经理拥有过多的自
9、由决策权，在公司管理中起着举足轻重的作用。同时，监事机构则因缺乏真正的任免权和其他进行补救及处罚的权利而难以形成可与董事(会)、总经理相制衡的力量，从而使得这一机构形同虚设。而香港公司法律则以董 事中心主义为原则确定各机构组成人员的权利和义务。董事中心主义在强调董事职权的同时，也加重了董事的责任，并确立了诸如董事在履行职责时的诚信原则、以公司利益为重的原则、合理审慎的原则、合法原则等基本原则，要求董事在处理公司事务时必须为了公司的利益而行使其权力。董事责任和义务的细化是香港与内地在公司法上的又一大区别。尽管确立了前述若干原则，香港公司法和证券法仍对董事义务作了非常详尽地说明，如董事对于公司财产
10、的小心保管和妥善运用的义务、对于公司事务的谨慎处理义务等等。同时，两地都对公司于董事违反其义务时可采取的救济措施进行了规定。如公司的撤销权等。但同时也面临公司如何行使其权利，得到相应救济的问题。尤其当多数股东不愿代表公司行使上述权利时，少数股东就很难维护公司甚至自己的利益。香港通过判例确定少数股东只有待多数股东拥有并行使或可能行使控股权以阻止其提出正当诉讼时，方可代表公司提起派生诉讼，但在实际操作中也存在很多问题。香港公司法对于公司高级管理人员资格要求也较高，这在证券法规定中也多有体现。如创业板市场的上市规则的第五章就详细罗列了对在创业板市场上市的公司的高级管理人员的要求，与内地有关规定相比，
11、除了共同的一些禁止性规定外还对其个人素质和专业水准提出了相应的要求，并确定了他们作为公司的高级管理人员应当持有相当比例的本公司股份，以保证公司的管理可以得到稳定、持续地发展。而这些规定对于内地公司尤其是民营企业来说，意味着要对本公司的管理层进行较大的整治和改动，才能符合上市规则的要求。(五) 股东权利的保护1. 不同类别股东权利的保护。股东权利是股份持有人依据所持有的股份享有的权利。根据股东权利的不同，股份可分为优先股、普通股、后配股等。优先股代表的是没有表决权但可优先分配股息和红利的股东权利；普通股代表的则是一种最普通、最一般的带有表决权的股东权利，股份有限公司的大部分股份为普通股；后配股则
12、代表了一种于普通股持有人分配了股息和红利后再行予以分配的股东权利，一般较少有国家允许公司发行后配股。除了此种分类以外，股份还可依发行对象及发行地的不同分为A股、B股、H股等等。内地的公司法仅对普通股持有人的权利予以明确规定，包括股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权、知情权、表决权等等。但对其他类别的股东权利并没有明确的限定。而香港公司法则对于不同的股东权利作了较为明确的规定。2 公司组织机构对股东权利的保护。(1) 股东大会。两地公司法都对股东实现其股东权利的途径股东大会的召开程序和职责作了较为明确的规定。但相对而言，内地公司法的规定不够完善，例如其规定持有公司1 0以上股份的股
13、东提出申请，董事会应召集临时股东大会，但对于董事会拒绝召集未提出任何补救措施，而香港公司法则允许提出申请的股东于董事会拒绝后自行召集临时股东大会，从而进一步保障了股东权利的实现。(2) 董事(会)。鉴于董事(会)在公司组织结构中的重要地位，两地法律都对董事的权利作了相应的限制。内地法律从保留公司利益出发，侧重对董事损害公司利益的行为的禁止。而香港则要求董事承担更多的责任和义务。如董事应谨慎、合理地执行公司业务，若因其疏忽，而使公司蒙受不必要的损失时，失职的董事亦将承担相应的责任。同时基于对公众股东的保护，董事须披露事项也较内地多，而且董事还须对向公众股东披露的文件内容的全面性、真实性负责，且即
14、使所涉及的不真实是由于董事的疏忽、大意造成的。董事仍应对依赖此失实文件而致受损的公众股东承担责任。3. 多数股东的权利限制。正如上文所说，董事作为公司日常经营者，必须对公司承担许多责任，如诚信原则，其代表公司所为的任何行为都必须从公司的利益出发。但股东并不受此限，即当公司利益与股东个人利益发生冲突时，股东没有义务必须为公司的利益作出相应的决议，而有可能为了实现自己的利益做一些可能损害公司利益的行为。而多数股东是最有可能做到这一点的，因其掌握着带有表决权的公司股份中的多数，易操纵股东大会通过对其较为有利的决议。同时随着越来越多的人进入证券市场，这意味着公司公开发行的股份会分散在更多人的手中，因此
15、所谓多数股东并不一定需要真正持有公司股份中5 0以上的股份。在这种情况下，对多数股东权力的行使进行合理制约，并为少数股东提供相应的救济手段还是非常必要的。在内地的公司法中，有这样一条规定，即当股东大会决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起该违法行为和侵害行为的诉讼。鉴于决议的通过通常由于得到了多数股东的支持，因此这条规定可以被认为是为少数股东提供的民事救济手段。但除此之外，内地公司法中少有看到其他对多数股东的权力进行制约的条款。香港则由许多已成为先例的案例确定了一个原则，即股东也应出于公司利益诚实地作为，并尽量从公司的利益出发行事，而一旦多数股东违反这一原则，通常就
16、被认为是“对少数股东的欺诈”的行为，少数股东即可提出异议，对于这种异议的提出人并没有表决权上的限制。(六) 公司的财务、会计两地的法律在这方面确立了若干相同的原则，例如财务会计报告的公开原则，财务会计报告须由注册会计师(核数师)制作的原则。但是也存在着不同，如两地所确定的财务会计制度的基础不同，内地适用的是财政部公布的会计准则，而香港运用的是香港会计师公会发布的标准会计实务说明，或国际会计标准委员会发布的国际会计准则，两种会计准则在编制方式、计算方法等方面都有所不同。其次内地确定了法定公积金、公益金提取制，而香港在资本公积金的提取方面没有非常明确的要求。再次，香港对于核数师的聘用、解聘和离任有很严格的程序要求，并对其权利和职责作了明确的规定，这是内地法律所欠缺的。(七) 公司的合并与分立两地在这方面的差异主要存在于公司的合并方面，尤其关于以收购方式达成的公司合并，两者差距甚远。由于香港在这方面的发展较早于内地，其规范的缜密性亦高出一筹。为了行文上
