1、在公司治理结构中引入独立董事制度，一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题。而目前我国对于独立董事制度方面的有关法规建设还基本欠缺，交易所、证券监管部门有必要借鉴国际经验与模式，设计出符合中国国情的上市公司独立董事制度。独立董事制度研究大鹏证券 林 凌平安证券 常 城在现代股份制公司中,实际存在着这样一个契约控制权的授权过程作为所有者的股东，除保留诸如通过投票选择董事与审计师、兼并和发行新股等剩余控制权外，将本应由他们拥有的契约控制权绝大部分授予了董事会，而董事会则保留了聘用和解雇首席行政官(CEO)、重
2、大投资、兼并和收购等战略性的“决策控制权”(一种剩余控制权)，将包括日常的生产、销售、雇佣等“决策管理权”(特定控制权)授予了公司经理阶层。由于市场环境“不确定性”(Uncertainty)和风险的普遍存在，从以上授权关系可以看出，董事会所掌握的在企业契约中不可能完全明晰的决策控制权对一家公司长期发展起着至关重要的作用，因而可以说经营的最终责任由董事会承担。也就是说，经理层的管理能使企业运转起来，而董事会则能使企业向正确的方向良好地运转，因而每个企业的成功很大程度上取决于董事的能力和董事会的效率。为什么引入独立董事从表面上看，公司董事和董事会代表公司全部所有者掌握任命经理、重大投资、合并收购等
3、一系列重大公司控制权。但从国外和国内一些股份公司的实际情况看，一方面当内部控股股东在公司治理结构中具有绝对控制地位时，公司多数董事实际上却听命于内部股东甚至会做出有损外部股东利益的行为；另一方面，当出现内部人控制，公司主要控制权掌握在经理阶层手中时，公司董事则受制于公司经理层而不能有效地代表全体所有者利益。正因为如此，人们怀疑董事究竟能不能为股东勤勉尽职，国内也有人提出“董事不懂事”的看法。就目前国内经过股份制改造上市的公司董事会建设的实际状况来看，存在明显的不足：一方面是董事长与总经理职位的合二为一，另一方面则是经营层占据董事会的大多数席位，形成内部董事占据优势的格局，于是管理层可以对自我表
4、现进行评价。根据实证分析，1998年我国上市公司中内部人控制制度(即内部董事人数/董事会成员总数)为100%的有83 家，占样本数的20.4%；50%以上的公司占78.2%；在所选530家样本上市公司中，董事长和总经理由一人兼任的有253 家，占样本总数的47.7%。可以说，董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中。这种局面的产生当然与上市公司的股权结构过分集中有关，同时也与第一大股东对董事会过分渗入，第一大股东与上市公司“混为一体”，使上市公司董事会失去应有的独立性有关。董事会作为所有者股东和经营者经理阶层间的重要枢纽，若不能较好地实现其在公司治理结构中应有的作用，则对股份公司的长期发展和保护
5、外部股东利益危害甚大。从实际情况分析，要解决以上问题其核心要素在于保证董事会相对独立于公司控股股东、内部经理阶层，从而保证董事会独立判断公司事务、决策公司经营。20世纪七八十年代起，为有效解决内部董事不能独立参与公司治理的问题，在内部董事架构中引入独立董事制度成为潮流。尽管独立董事制度在20世纪80年代才被广泛推广，其实美国1940年投资公司法就规定至少需要40%的董事由独立人士担任。由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司控股股东和公司高级管理阶层，因而有利于董事会对公司事务的独立判断。在公司治理结构中引入独立董事制度，一方面可制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，
6、另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题。于是，目前世界各国中独立董事在董事会中的比例和职责越来越得到了突出的强调，即独立董事的比例表明了董事会的独立性。根据经合组织(OECD)1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国29%。而财富美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，外部董事就达到9人，内部董事只有2人。值得注意的是，董事会的独立性在美国大公司中一直得以增强，而在许多中小型公司中却始终空缺，比如标准普尔500家公司的董事会1997年平均的独立性为66.4%(Berk，Bertsch & Higgins，1997)。那么我们如
7、何在上市公司中建设独立董事制度，使之发挥相应的作用而不是流于形式呢？独立董事的定义传统上说，公司法并未区分不同类型的董事，因而董事会中各董事不论是内部人担任还是外部人担任，都承担一样的权利和义务，负有相同的法律责任。最初所称呼的“外部董事”和“内部董事”更多的是基于一种分析的需要，但在实践中，一些国家监管机构和上市公司已经对董事会进行了这种划分，并要求董事会构成上有所表现。撇开法律责任不谈，不同的董事能够、且的确能够对其所在的董事会作出不同的贡献，在公司事务中起着不同的作用(Tricker，1996)。实证研究表明，独立董事在解除不称职的高级经理、建立“奖勤罚懒”的选择性激励机制、限制对股东不
8、利的公司收购等方面发挥了积极的作用。独立董事(Independent Director)指外部董事或非执行董事。外部董事(Outside Director)是北美常用的一个名词，意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，而在英国和英联邦国家则称作非执行董事(Non-executive Director)。一般而言，外部董事(非执行董事)对内部董事(执行董事)起监督和平衡作用，为了达到这一目的，外部董事(非执行董事)必须独立于公司之外，换句话说，就是他们不能与公司有任何影响其客观、独立地作出判决的关系。值得注意的就是，代表董事在国内上市公司中的大量存在。代表董事(Representative D
9、irector)一般是大股东、不动产持有人、风险资本家或银行在其投资的公司中所任命的董事。由于非执行董事可能会由代表董事、专家董事等组成，因而对非执行董事为多数的董事会所发挥的作用需要作出鉴别，因为这种形式的董事会恰恰是目前我国上市公司董事会组成的一种主要表现形式。国内代表董事虽然并非上市公司的员工，但基本上来自于大股东，由于他们受制于大股东，一般会从自己所代表的股东利益来考虑问题，在某种程度上与上市公司存在利益关系，因而其实际独立性和客观性基本受到影响，有一些甚至会偏离于董事会的运作须符合全体股东利益这一基本原则，做出某些损害其他股东利益的决策，故而代表董事不能被认为是独立的。以国外董事会的
10、组成发展趋势来看，非执行董事的独立性越来越受到强调。英国凯得伯瑞报告(Cadbury Report)(1992)就建议增加非执行董事的比例，并提高非执行董事的独立性，在董事会中更广泛地使用独立非执行董事。这就是说，以独立非执行董事为多数的董事会与以代表董事为主体的非执行董事为多数的董事会是不一样的。由于对独立的强调，我们也就有了独立非执行董事和外部独立董事等更直白的称谓。依照Baysinger和Butler(1985)对董事会所作的规范分类：任何一个董事都将履行执行(Executive)、工具(Instrumental)和监控(Monitoring)这三种功能中的一种。执行董事由公司官员、退休
11、者和其他内部人组成，由于并不是作为监督者，内部人能够向董事会提供公司经营的有关信息；工具董事也称为“准外部董事”，由融资者、咨询顾问、法律顾问和相互依存的决策者组成，作为潜在的监督者，这些董事主要提供CEO工作中所缺少的某些专业知识，以协助管理层的工作；监控董事也就是外部董事，由公众董事、专家董事、私人投资者和其他独立的决策者组成，这些董事很明显适合做公司业绩的独立监督人。即便我们对董事会作出分类界定，但是如何定义和理解独立董事的“独立”二字仍然是一个问题，而恰恰独立性是独立董事能否在董事会中发挥相应作用的关键所在。美国律师公会对独立董事“独立性”的界定是：只有董事不参与经营管理，与公司或经营
12、管理者没有任何重要的业务或专业联系才可以被认为是独立的。美国法律研究所(ALI)在公司治理原则(第134条)中提出，外部董事的独立性须根据他们与执行董事和管理层有无“重要的关系”(Significant Relationship)来判定；而在通用汽车公司的公司治理模式中，独立董事意味着与公司没有业务或其他的关系(通用汽车公司董事会备忘录)。其他诸如美国联邦税法和联邦证券交易法、全美公司董事联合会(NACD，National Association of Corporate Directors)、机构投资者委员会(CII)、纽约证券交易所(NYSE)、全美券商联合会(NASD)、商业圆桌会议(B
13、RT)、财富500强企业等都对独立董事规定了独立性的标准。我们认为，作为独立董事，显然应该达到以下最低限度的条件(这里说是最低限度，其实表明我们对独立董事的定义是相当苛刻的，这有些类似于美国投资者责任研究中心(IRRC)对独立董事的要求)：1.不是公司当前和以前的高级职员或雇员(必须界定时间，如过去两年或3年之内)并且必须与公司没有职业上的关系(如代表公司的会计师事务所或律师事务所，或咨询公司、商业银行和投资银行的一个成员)；2.不是公司的一个重要的供应商或消费者(必须界定交易额度，如直接或间接与公司发生10万元或20万元以上的交易)；3.不是以个人关系为基础而被推荐或任命，必须通过正式的过程
14、被甄选；4.拥有商业、法律或财务等方面的工作经验(必须界定工作年限，如工作3年或5年以上)；5.与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚(直系血亲或三代以内的旁系血亲)或生意上的合伙人； 6.不具有大额的股份或代表任何重要的股东(必须界定持有的股份额，如不超过公司总股本的1%)，最好不是公司的股东；7.必须是董事会的积极参与者，而不是被动参与者。独立董事的选聘和效用我们在董事会组成中引入独立董事，意在发挥独立董事的客观和独立，为此我们必须确定什么样的人可以担任独立董事，即独立董事从哪里来；进而我们必须确定独立董事的选举程序，即独立董事如何选举产生并停留多长时间；
15、最后我们必须确定如何发挥独立董事的作用，即独立董事到哪里去，从事什么工作才最有效。实际上，在独立董事的界定中，我们已框定了独立董事所有可能的人选，即从与公司存在“无利害关系”(Disinterested)的人士中产生，考虑到担任董事所需要的知识和经验，独立董事实际上是商业、法律和财务等方面的专家，而且常常就是其他公司的董事长、总经理、执行董事、独立董事或高级职员(当然也包括学者)。但是独立董事通过什么样的程序产生呢？很显然，在任董事们倾向于根据自己的意愿来提拔和选任新的董事，这就使得选举出来的独立董事与董事会共进退，从而使董事会最终发展成为一个利益交易的“俱乐部”，一个自我永存的团体(A Se
16、lf-perpetuating Body)。为避免独立董事的选举流于形式，可以考虑这样几种方法：(1)独立董事必须由股东大会选举产生(可以考虑差额选举)，不得由董事会任命。(2)由股东大会和董事会指定某一董事为独立董事，该董事必须符合独立董事最低限度的条件，同时，当该董事不再具备独立的条件时；股东大会和董事会均可以取消这种指定。(3)设立一个独立董事任命和提拔委员会，如英国英格兰银行率先建立一个提拔非执行董事的建议推荐型机构非执行董事提拔委员会(PRONED，Promoting Non-executive Director Committee)，用来促进对非执行董事的举用和任命，不管采用什么方法，独立董事的任命都必须经过正式的程序来产生，而且独立董事的任命必须有特定的任期(如1015年)，重新任命不能是自动的，同时应规定退休年限(Lipton & Lorsch，1992)。那么，如何发挥选举
