1、2013版施工合同（示范文本）重点难点问题解读,重点条文释义,新版施工合同的主要特点,新版施工合同的起草原则和过程,新版施工合同的有关法律基础,2013版施工合同示范文本修改背景,目录,修改背景,2013年4月3日，住建部和国家工商总局正式关于印发建设工程施工合同（示范文本）的通知，建设工程施工合同（示范文本）将于2013年7月1日起正式实施。,修改背景,与现行法律的适应问题,招标投标法实施条例、部门规章、司法解释等 招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除问题等,
2、与项目管理模式的适应问题,施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等,与市场发展的适应问题,工程量清单计价规范、投标报价习惯、分包习惯、支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等,与交易习惯的适应问题,资源现状、生产要素的组织现状、市场交易现状等,1999版施工合同与现行法律体系不相适应,1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应,5,修改背景,从1999版施工合同颁布实施至今已有近14年时间，期间国家出台了大量的涉及工程建设领域的法律、行政法规、规章和规范性文件，如安全生产法、招标投标法等法律，建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例和招标投标法实施条例等行政法规，以及建
3、筑业企业资质管理规定、房屋建筑和市政基础设工程施工分包管理办法、建筑工程施工发包与承包计价管理办法、建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法、国标工程量清单计价规范等规定、规范，最高人民法院也出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等司法解释。此外，国家还出台和修订了与工程建设紧密相关的法律，如合同法、物权法、城乡规划法、劳动合同法、侵权责任法等等。1999版施工合同内容与现行法律规范的规定不一致，影响到施工合同管理以及合同风险控制等方面，尤其对于解决施工合同中暴露出来的典型问题显得乏力，比如招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价
4、项目的管理问题、情势变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除等问题。因此，对1999版施工合同进行修订势所必然。,一、1999版施工合同与现行法律体系不相适应,6,1999版施工合同颁布实施之前，我国建筑市场的专业化程度较低、行政管制较多，因此在合同条款设置上较为粗放，更多地体现了行政力量的介入。随着我国建筑市场的快速发展，工程建设的专业化、市场化日益突出,特别是随着国内外建筑市场的进一步融合，对于合同文本的专业性和操作性提出了更高的要求。如1999版施工合同中没有考虑暂停施工的问题，而暂停施工作为目前施工合同履行中的常见现象和
5、纠纷争议事项，亟需予以规范。再如开工问题，1999版施工合同中没有对开工的程序进行约定。另外，1999版施工合同在结构和内容上存在条款设置粗放、权利义务设置不均衡及风险分配不明确等问题，不能有效地指导复杂的工程活动。从实际使用情况来看，因合同约定不明确产生纠纷的情况非常常见，各方也呼吁对1999版施工合同进行相应的修订完善。,二、1999版施工合同结构和内容与建筑市场发展的实际情况不相适应,7,重点条文释义,新版施工合同的主要特点,新版施工合同的起草原则和过程,2013版施工合同示范文本修改背景,新版施工合同的有关法律基础,目录,新版施工合同的有关法律基础,第一部分,第二部分,第三部分,第四部
6、分,建设工程合同的法律性质,建设工程合同的法律价值,建设工程合同权利义务的分配,示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程实践,根据合同法的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。建设工程合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。,一、建设工程合同的法律性质,10,首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在
7、先。从建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担，方能为建设工程下昂贵活动提供正常发展的保障。第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当
8、对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。,二、建设工程合同的法律价值,11,合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然
9、应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的游戏规则承担有限风险。,三、建设工程合同权利义务的分配,12,合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。从这个意义上看，2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。,四、示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进工程实践,13,重点条文释义,新版施工合同的主要特点,2013版施工合同示
10、范文本修改背景,新版施工合同的有关法律基础,目录,新版施工合同的起草原则和过程,起草原则,合法性原则,充分反映工程建设领域立法的最新成果，使新版合同与现行法律法规、部门规章和政策规定相一致,适当引导原则,注重对发包人与承包人市场行为的引导和规范，有利于建立公平合理的交易习惯，促进市场的健康发展。,实践性原则,与国内外其他主流施工合同理念相衔接，增设相应合同制度，确保其先进性,先进性原则,与我国的工程建设市场发展的实际情况相协调，并适应工程计价与工程实践模式的发展需要,2013版施工合同的形成过程,大事记,重点条文释义,2013版施工合同示范文本修改背景,新版施工合同的起草原则和过程,新版施工合
11、同的有关法律基础,新版施工合同的主要特点,目录,新版施工合同的主要特点,第一部分,第二部分,第三部分,第四部分,增加了九项新的合同管理制度,调整完善了合同结构体系,完善了合同价格类型，增加了暂估价规定,更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡,第五部分,加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性,2013版施工合同借鉴国内外相关合同文本的成功经验，在通用条款中增加了以下九项新的合同管理制度：（一）双向担保制度1999版合同中虽然规定了发承包双方的履约担保，但实践中基本上均是发包人要求承包人提供履约担保，发包人基本上不会向承包人提供履约担保。为从根本上解决国内普遍存在的拖欠
12、工程款问题，新版合同吸收了FIDIC条款的承发包双方互为担保制度，即第2条发包人的支付担保和第3条的承包人履约担保条款。关于双方互为担保制度，FIDIC条款2.4款 雇主的资金安排中规定：“在接到承包商的请求后，雇主应在28天内提供合理的证据，表明他已作出了资金安排，并将一直坚持实施这种安排，此安排能够使雇主按照第14条合同价格和支付的规定支付合同价格（按照当时的估算值）的款额。如果雇主欲对其资金安排做出任何实质性变更，雇主应向承包商发出通知并提供详细资料。除非承包商收到该保函，否则工程师将不会根据第8.1款工程的开工发出通知。”4.2款中规定了承包商履约保证，关于发包人的支付担保问题，,一、
13、增加了九项新的合同管理制度,20,FIDIC条款专用条款14.15款后有“承包商融资情况下的范例条款”：“雇主应自费按投标文件附录中的规定取得由某一实体提供的一定款额和货币种类的支付保函。雇主应在合同双方签订合同协议书后28天内向承包商提交该保函。该保函的格式附在本专用条件后，或也可使用承包商可接受的其他格式。”与此相对应，2013版合同2.5款中规定了发包人的“资金来源证明及支付担保”：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，
14、发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”3.7款中规定了承包人的“履约担保”：“发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。,21,一、增加了九项新的合同管理制度,因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。”2013版合同在双方互为担保制度上明确规定“发包人要求承包人提供履约担保的，发包
15、人应当向承包人提供支付担保”，与FIDIC条款相比，更有利于维护承包人的权益，可以更好地平衡发承包双方之间的权利义务。,22,一、增加了九项新的合同管理制度,（二）合理调价制度1999版合同中对变更调价的规定比较简单。关于变更调价制度，FIDIC条款规定在12.3款估价和第13条变更和调整中，2013版合同第10条【变更】、第11条【价格调整】借鉴和吸收了其中的大部分规定。关于2013版合同借鉴和吸收FIDIC条款中的情势变更调价制度，需要特别关注以下两个方面的规定：1、2013版合同借鉴和吸收了FIDIC条款12.3款估价中的有关内容，在10.4.1项【变更估价原则】规定：“除专用合同条款另
16、有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价。”其中第（3）项规定显然可以有效防止和解决投标人不平衡报价问题。,23,一、增加了九项新的合同管理制度,2、FIDIC条款13.8款费用变化引起的调整中规定了合同价款因劳务、货物以及其他投入工程的费用的涨落而调整及具体调整方式，2013版合同则在第11条规定了“市场价格波动引起的调整”（11.1款）和“法律变化引起的调整”（11.2款）。其中11.1款规定了因人工、材料、设备和机械台班等价格波动影响合同价格时调整合同价格及具体调整方式（采用价格指数、造价信息或专用合同条款约定的其他方式调整价格差额），该款规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合
