1、,2022/7/6,1,2022/7/6,及时应对新版合同 加强施工合同管理2013版施工合同解读及执行合同管理新制度的十二个操作问题,背 景,今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）。1999版建设工程施工合同（示范文本），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。,2022/7/6,2,修订原则：1、保证合同的合法性原则2、保证合同的
2、引导性原则3、保证合同的适用性原则4、保证合同的先进性原则过程(2009-2013.4)梳理法律法规和文本（2009）征求意见稿（2011.3）审批稿（初稿2011.6）审批稿（定稿2012.6）报批稿（流转2012.12-2013.2）批准文本（2013.4）,2022/7/6,3,2022/7/6,4,2022/7/6,4,第二部分：执行合同管理新制度的十二个操作问题,目 录,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2022/7/6,5,一、新版施工合同的有关法律基础,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2022/7/6,6,2022/7/6,6,1、建设工程合同的法律性质,根据合
3、同法的相关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。,2022/7/6,7,2022/7/6,7,2、建设工程合同的法律价值,首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此
4、可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理。,2022/7/6,8,2022/7/6,8,3、建设工程合同权利义务的分配,合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务
5、的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的规则承担有限风险。,2022/7/6,9,2022/7/6,9,4、示范文本应当符合中国国情，并促
6、进交易习惯的形成，有效推进 工程实践,合同的根本目的并非为了仲裁或诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。,2022/7/6,10,二、重点条文解读,2022/7/6,11,2022/7/6,11,1、关于合同协议书,新版合同的协议书总共有示范文本合同协议书共计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同
7、生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。,【条文】第6条 合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。,关于合同协议书,【解读】合同协议书具有两个主要的作用：第一
8、是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款；第二是合同生效的形式要件反映。合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况。增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章”增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容。,2022/7/6,13,2022/7/6,13,2、关于通用合同条款,【条文】总共有20个条文，分别是：1.一般约定；2.发包人；3.承包人；4.监理人；5.工程质量；6.安全文明施工与环境保护；7.工期和进度；8.材料与
9、设备；9.试验与检验；10.变更；11.价格调整；12.合同价格、计量与支付；13.验收和工程试车；14.竣工结算；15.缺陷责任与保修；16.违约；17.不可抗力；18.保险；19.索赔；20.争议解决,【解读】通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善。通用合同条款可以实现以下合同管理目标：第一，便于反复使用，避免重复的合同起草过程；第二，提示合同签订
10、人应关注的合同事项，避免在合同签订时遗漏重大事项；第三，便于在合同履行过程中进行查阅。,2022/7/6,15,2022/7/6,15,3、关于专用合同条款,【解读】专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排。如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合。,【条文】1.5 合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3
11、）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序,4、关于合同文件组成部分,【解读】首先约定了合同文件的组成；其次，本条款约定了合同文件解释的优先顺序。除合同当事人在专用合同条款中对合同文件解释的优先顺序另有约定外，应依据本条款约定的合同文件的优先顺序解释合同文件。合同当事人在使用本
12、条款时应注意：1、合同当事人应慎重确定合同文件的组成及解释顺序，原则上无特别的需要，应尽量避免重新调整本条款约定的合同文件解释顺序。2、在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。,5、关于合同价格形式,【条文】12.1 合同价格形式发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式：1、单价合同：单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并
13、约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】约定执行。2、总价合同：总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第11.2款【法律变化引起的调整】约定执行。3、其它价格形式。合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。,【
14、解读】1999版施工合同中规定了三种合同价格形式，即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。实际应用中存在的问题：第一，带有“固定”字眼的价格，容易造成价格绝对固定、永远固定的理解；第二，“固定价格合同”不能区分最终是固定单价合同，还是固定总价合同；第三，可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式，一般施工合同的价格并非永远不可调整，因此没有绝对的固定价格。,【解读】2013版施工合同将合同价格形式修改为三类，即单价合同、总价合同、其他价格形式合同。（1）单价合同的含义是单价相对固定，仅在约定的范围内合同单价不作调整；（2）总价合同则是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有
15、关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整；（3）其他价格形式合同，如成本加酬金与定额计价以及其他合同类型。,注意事项：第一，应注意拟建项目的合同价格形式及其具体内涵。2013版建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）第7.1.3项的规定（非强制性条文）1、实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同；2、技术简单、规模偏小、工期较短的项目，且施工图设计已审查批准的，可采用总价合同；3、紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂，可采用成本加酬金合同；对于单价合同，尤其要注意风险范围的界定，特别对于法律变化引起的合同价格的调整，在第11条中即应该进行
16、明确规定。第二，无论是单价合同形式，还是总价合同形式，除非极少数技术简单和规模偏小的项目，合同结算价格一般均与签约合同价格不同，因此凡是引起合同价格变化的因素，在合同履行过程中均应当引起重视，并保留完整的工程资料，便于确定工程造价和控制工程成本。,6、关于资金来源证明和双向担保,【条文】2.5 资金来源证明及支付担保除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。3.7 履约担保发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。,【解读】支付担保指担保
